השופט א’ רובינשטיין:

א. מסכים אני לניתוח של חברי הנשיא (בדימוס) ברק ולתוצאה אליה הגיע, בכל הנוגע לפירוש סעיף 11 לחוק הירושה ותחולתו על המקרה שלפנינו. ביחס לשאלת ההכרה בנישואי תערובת שנערכו בחו”ל, בה דן חברי הנשיא (בדימוס) “בשולי הדברים” (פסקאות 26-25) – המדובר בשאלה מורכבת “קשה וסבוכה… אם ניתן להימנע מלהיכנס ליער סבוך זה רצוי הוא הדבר… היא שנויה במחלוקת חריפה. אין לגביה קונסנסוס חברתי. אם ניתן להימנע מהכרעה שיפוטית בשאלות אלה, יש לנקוט בדרך זו (ראו ע”א 373/72 טפר נ’ מדינת ישראל, פ”ד כח(2), 7; בג”ץ 4058/95 בן מנשה נ’ שר הדתות, פ”ד נא(3) 876). אכן, מן הראוי הוא שהמחוקק יתן דעתו לשאלה זו ויפתור אותה” (רע”א 8256/99 פלונית נ’ פלוני, פ”ד נח(2) 213 – הנשיא ברק). איני עוצם עיני לשאלה הקשה של אזרחי ישראל שאינם יכולים להינשא בישראל. אף זו לפתחו של המחוקק. זוהי עמדתי בתמצית, ועתה אפרט.

 מעמדם ההלכתי של נישואי תערובת

ב. למען הסדר הטוב ראוי לציין, כי השאלה אינה אם יש תוקף לנישואין לפי ההלכה היהודית. אכן, אין ההלכה היהודית מכירה בנישואין בין יהודי לשאינה יהודיה – בין לגופם (סטטוס) ובין לעניין זכויות ירושה (רמב”ם, איסורי ביאה, י”ב, ז’). התורה אומרת על עממי כנען (דברים ז’, ג’) “ולא תתחתן בם, בתך לא תתן לבנו ובתו לא תקח לבנך”, וראו בבלי קידושין ס”ח ע”ב, שם מתפרש פסוק זה, כי אין תפיסת קידושין בנכריה (רש”י שם “לא תתחתן בם – לא תהא לך בם תורת חיתון”; כן ראו רמב”ם, הלכות אישות, י”ד, ט”ו, הלכות מלכים, ח’, ז'; שולחן ערוך, אבן העזר, מ”ד, ח’). זאת, הן לגבי נכריה שקידש אותה בן ישראל והן לגבי נכרי שקידש בת ישראל (ראו גם המקורות באנציקלופדיה התלמודית כרך ה’ (ערך גוי) עמ’ רצ”ט). כפי שציין השופט זילברג בבג”ץ 143/62 פונק שלזינגר נ’ שר הפנים, פ”ד יז(1) 225  “לפי דיני ישראל אין שמץ של ספק בדבר, כי לנישואין הללו אין כל תוקף חוקי” (עמ’ 231).

ג. עוד יוער, כי טענת המבקשים שעניינה אי חלות הנישואין בהיותם נישואי כהן וגרושה אינה רלבנטית, שכן ההלכה בנושא זה קובעת כי נישואין אלה אמנם אסורים (“וְאִשָּׁה גְּרוּשָׁה מֵאִישָׁהּ לֹא יִקָּחוּ” – ויקרא, כ”א ז’), אך הם תופסים, קרי – בעלי נפקות הלכתית (משנה קידושין, ג’ י”ב). אכן, משנשא כהן גרושה כופים אותו להוציאה, וגם מטילים עליו חומרות שונות עד שיגרשנה (ראו שולחן ערוך אבן העזר ו’, א'; אנציקלופדיה תלמודית,כרך ו’ עמ’ שמ”ג, שמ”ז), אך הנישואין בתקפם עומדים עד להתרתם בגט (ראו גם בג”צ 51/69 רודניצקי נ’ בית הדין הרבני הגדול, פ”ד כד(1) 704). ברם, בנידון דידן – בין יהודי לנוצריה – כלל אין כושר להינשא, כאמור, ואין כל משמעות לעובדה שהמשיבה התגרשה בעבר מבעלה (לחובות ההלכתיות הנוצרות בנישואין אסורים, אך לא בנישואי תערובת, ראו מ’ זילברג, “יש לחייב כהן לזון את אשתו הגרושה”, באין כאחד, 231).

זכויות הירושה

ד.  אכן, המשפט הישראלי אינו עוצם עיניו לנוכח נישואין מעין אלה, בין יהודים ושאינם יהודים, שהם חלק ממציאות קיומית עגומה בעם היהודי בחלק מתפוצותיו בדורות אחרונים, והיא כיום גם מציאות ישראלית, בעיקר בעקבות העליה מחבר המדינות (לשעבר) בעשורים אלה; החוק מקנה, מכוח הדין הכללי, זכויות על פיהם בהקשרים שונים; קל וחומר מן החוקים המקנים זכויות לידועה וידוע בציבור. במסגרת התמודדות זאת נכללת גם מלאכת פרשנותו של סעיף 11 לחוק הירושה. לדעתי אין ספק כי בעיני המחוקק שקיבל את חוק הירושה בשנת תשכ”ה-1965 משמעות המונח “בן זוג” היתה בן זוג הנשוי בהתאם להוראות הדין האישי. מסיבה זו התקבל סעיף 55 שנועד להגן על זכויות בני זוג שחיו כידועים בציבור, ללא נישואין כדין. ברם, בגדריה של פרשנות תכליתית “תכלית החוק מובילה למסקנה כי הדיבור ‘בן זוג’ בהסדר הירושה על פי דין כולל בחובו את מי שנישא למוריש בנישואין אזרחיים מחוץ למדינה, התקפים במקום עריכתם” (פסקה 23 לפסק דינו של הנשיא). לדברים אלה ביקשתי, כאמור, לצרף דעתי – שכן איני רואה ברירה אחרת.

ה. בשולי פסק דינו מציע חברי הנשיא (בדימוס), מעבר להתפרשותו של פסק דין זה, דרך התמודדות רחבה עם הנסיבות החברתיות המשתנות – קביעה כי נישואי תערובת הנערכים בחוץ לארץ, בצורה התקפה שם, יוצרים סטטוס של נישואין במשפט הישראלי. האם הגיעה השעה לדון בכך, או שיש להותיר זאת לעת מצוא ומבלי להביע עמדה (כדברי השופט ויתקון בפרשת פונק-שלזינגר, והשופט כהן בפרשת טפר)? לדעתי – ובעניין זה כך אף דעת הנשיא – נושא זה ראוי לעיון ולהסדרה, בידיו של המחוקק.

הכרה בנישואין אזרחיים על אף בטלותם ההלכתית?

ו. בשעתו הציע השופט (כתארו אז) זילברג, בדעת מיעוט, בפרשת פונק-שלזינגר (שנסבה על רישום נישואי תערובת), שלא לרשום נישואי יהודי ונוצריה (אזרחית בלגית), שנערכו בקפריסין, בנימוק שבהיות חוקו האישי של האיש דיני ישראל, אין הנישואין תופסים – וממילא גם אין מקום לרשמם. אולם, הוא הוסיף כי “אך כפסע היה ביני לבין החלטה הפוכה. כי אילו שונה אך פרט אחד מפרטיו המרובים של המקרה דנן הייתי נאלץ, כשופט בית משפט אזרחי, להכריע לטובת כשרות הנישואין” (עמ’ 239, ההדגשה הוספה – א”ר); הוא סבר, כי על המחוקק לשקול הבהרת הנושא, למשל, על-ידי תוספת המילים “טקס אזרחי” או “טקס דתי” ליד הרישום למניעת תקלות. השופט (כתארו אז) זוסמן, בדעת הרוב, באמרת אגב (עמ’ 257-256), שבמפורש לא נדרשו אליה שופטי הרוב (השופטים ברנזון, ויתקון ומני) ציין כי:

“כל ארץ הרוצה לחיות בצותא במשפחת העמים, חייבת לשם כך לוותר על ביצוען של מקצת מהלכות הדין שלה כשאלמנט זר קם ומתערב בפעולה משפטית … העובדה שהדין הדתי היהודי פוסל נישואי תערובת אינה מחייבת בהכרח את המסקנה שבבואנו לדון בעניין פלוני על פי חוק זה, נפסול תוקפם של נישואין על שום שהם נישואי תערובת. הנישואין ייפסלו … אם שופט ישראלי, בתיתו דעתו לרגשי ציבור ישראל, חייב יהא לומר, תוקפם של נישואין כאלה אינו מתיישב עם אורח החיים שלו… פסול הנישואין, על פי הלכות הדת, יהא שיקול נכבד ביותר. אך אין הוא צריך להיות השיקול היחידי… החיים מחייבים יחס של סובלנות כלפי הזולת והתחשבות בהשקפתם שהיא אחרת, ולפיכך לא יהא קנה המידה של השופט אלא מאזן כל הדעות הרווחות בציבור” (עמ’ 257-256; ההדגשה במקור – א”ר).

 בפסק הדין בע”א 373/72 טפר נ’ מדינת ישראל (פ”ד כח(2) 7), נחלקו השופט ויתקון (בעמ’ 9) והשופט (כתארו אז) יצחק כַּהַן במעמדם של דברים אלה; השופט ויתקון (שנמנע מהידרש לכך בפרשת פונק-שלזינגר עמ’ 258), ביקש ללכת בדרכו של השופט זוסמן, ואילו השופט כַּהַן (בעמ’ 18) סבר, כי היתה זו אמרת אגב שאין לראותה כהלכה. את ההלכה בשאלת ההכרה בנישואי תערובת ביקש השופט כהן להותיר “לעת מצוא”.

ז. פרופ’ מ’ שאוה המנוח (הדין האישי בישראל, מה’ 4 כרך א’, עמ’ 652-622) טען בשעתו, כי לנישואי תערובת בחו”ל שבהם לפחות בן הזוג היהודי אזרח המדינה ותושבה אין תוקף. הוא כינה סיטואציה זו בשם “הפרובלמטית ביותר” (עמ’ 622), לדידו, מה שנקבע בפרשת פונק-שלזינגר עניינו רישום הנישואין, אך לא תוקפם, ועל הבירור להיעשות על פי אזרחותו של הנוגע בדבר בעת עריכת הנישואין, ואם היה אזרח המדינה ייבדק הדבר על פי הדין הדתי שלו (לבונטין, על נישואין וגירושין הנערכים מחוץ למדינה, תשי”ז, עמ’ 27-26; מצוטט על ידי שאוה, שם, בעמ’ 645). כאשר הנישואין תקפים על פי דינו האישי של אחד הצדדים ולא על פי דינו של השני, יש לפנות, כך סבר פרופ’ שאוה (עמ’ 646) לשיטה הקומולטיבית, שלפיה פסול נישואין של אחד מבני הזוג הוא פסול נישואין לגבי שניהם. הוא סבר איפוא, כי לא יוכר בישראל תוקף נישואי תערובת שנערכו בחו”ל (בשונה מן השיטה האמריקנית שלפיה דינו של מקום עריכת הטקס הוא החל). ועם זאת, לשיטתו, כשאין הקידושין תקפים, אף אם הסטטוס עצמו נבדק לפי הדין האישי, את תוצאותיו ניתן לבסס על חוקי הידועה בציבור (עמ’ 685-682), ולענייננו – למשל – סעיף 55 לחוק הירושה (עמ’ 696-693). הקושי בגישה שתיאר פרופ’ שאוה, שאני מכבדה, הוא שקשה היה ליישבה עם מציאות קיימת בנסיבות הסוציולוגיות דהאידנא של העם היהודי והעם בישראל, אף אם אינה לרוח לא מעטים בתוכנו, ואני בתוכם. גם לחלופה המוצעת על-ידיו, מוסד הידועים בציבור, קשיים משלה.

ח. בכל הנוגע לנישואין אזרחיים בין שני יהודים אזרחי ישראל ותושביה שנערכו בחו”ל חלה בימים אלה התפתחות משמעותית בפסיקתו של בית משפט זה, לאחר שבעבר הוחלט להימנע מהכרעה שיפוטית ולהותירה לפתחו של המחוקק (רע”א 8256/99 פלונית נ’ פלוני הנזכרת). בבג”צ 2232/03 פלונית נ’ בית הדין הרבני האזורי תל אביב (טרם פורסם) שניתן כאמור בימים האחרונים, קבע – זאת בעקבות בית הדין הרבני הגדול – הנשיא (בדימוס) ברק:

“שתוקף של נישואין שערכו בני זוג יהודים מחוץ לישראל, אפילו היו שני בני הזוג אותה שעה תושבי הארץ ואזרחיה, יקבע תוך התחשבות בכללי ברירת הדין המקובלים בישראל. על פיהם, הנישואין תקפים מבחינת הצורה (הדין הזר) ועל פי המהות (המשפט העברי), ועל כן הם נישואין תקפים (הן מבחינת ההיבט החיצוני והן מבחינת ההיבט הפנימי) בישראל…. עמדו על כך השופטים זוסמן וויתקון בעבר, כאשר סברו באימרות אגב כי לענין תוקף נישואין שנערכו מחוץ לישראל על ידי אזרחי המדינה או תושביה, די בכך שהם תקפים לפי מקום עריכתם, אפילו אין לבני הזוג כושר להינשא על פי משפטם האישי (ראו, פרשת פונק-שלזינגר, בעמ’ 254-253; ע”א 373/72 טפר נ’ מדינת ישראל, פ”ד כח(2) 7, 9). בגדר העתירה שלפנינו, אין לנו צורך להכריע בעמדה זו, ודי לנו בעמדה המתונה יותר, לפיה הנישואין יתפסו אם יש לבני הזוג כושר להינשא על פי משפטם האישי וטקס הנישואין נערך במסגרתה של שיטת משפט זר המכירה בו”.

בקביעה זו הוכרעה בגזרה מסוימת, קרי, בין בני זוג יהודים ישראליים שנישאו מחוץ לישראל המחלוקת ארוכת השנים, ונקבע כי יש להחיל את “כללי המשפט הבינלאומי הפרטי האנגליים, שנקלטו במשפט הישראלי דרך סימן 46 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922″ (פסקה 24 שם). בגזרה זו נעה איפוא המטוטלת מרישום לעבר הכרה (לגישות השונות בדבר מעמדם ההלכתי של נישואין אלה, מעבר לאמור בפסק דינו של בית הדין הרבני הגדול נשוא בג”צ 2232/03, ראו א”ח פריימן, סדר קידושין ונישואין, שס”ב-שפ”ד). לא למותר לציין כי אותם כללים של המשפט הבינלאומי הפרטי שוללים את ההכרה בנישואי תערובת דוגמת המקרה שלפנינו (לסקירתם ראו מ’ זילברג, “סוגיא מודרנית של דיני קידושין” שם, 225; עוד ראו דבריו הנכוחים על מורכבות היחסים שבין דיני הנישואין הדתיים והחיים המודרניים, בין “כל השאלות החברתיות הגדולות של מדינתנו הצעירה ועמנו העתיק” בבג”צ 80/63 גורפינקל וחקלאי נ’ שר הפנים, פ”ד יז(3) 2048).

ט. בנידון דידן עסקינן בבני זוג שאחד מהם אזרח ותושב ישראלי והאחרת אזרחית ותושבת רומניה, ונעשה צעד של הכרה חלקית לצורך חוק הירושה. אכן, כפי שציינה ד”ר זנדברג בשם היועץ המשפטי לממשלה, הפיצול בין “בני זוג” בחוקים שונים – וכך התוצאה בענייננו, כשההכרעה מתייחדת לדיני הירושה – אינו נוח והוא מאולץ, אך הוא משקף את המציאות המורכבת, הנותנת אותותיה במשפט, וחברי הנשיא נתן דעתו להשלכותיה בהקשר דנא. הנשיא ברק מציע לשקול כאמור על צעד נוסף, לפעול להכרה גם בנישואין אזרחיים בין בן זוג יהודי תושב הארץ לשאינה יהודיה (ולהיפך) הנערכים מחוץ לישראל ותקפים לפי הדין במקום עריכתם (בכפוף לתקנת הציבור). אם לאחוז את השור בקרניו, סוגיה זו מתעוררת במציאות שבה ישנם לא מעט ישראלים שאין להם אפשרות חיתון בישראל, דבר שאינו רצוי, ועל כן נפתר אד-הוק טלאי על גבי טלאי, אם בנישואים בחו”ל ואם בפני קונסולים ועוד וריאציות. חלק מן הבעיות עשויות כמובן להיפתר – וראוי להן להיפתר – על ידי גיור, נושא החורג ממסגרת זו. לאחרונה ציינתי, כי לדעתי הכרעות ערכיות ועקרוניות מסוג זה יש להביא להכרעת המחוקק (בג”צ 3045/05 בן ארי נ’ מנהל מינהל האוכלוסין (טרם פורסם)), והדברים יפים גם כאן (לגישות נוספות ביחס לנישואי תערובת, אם כי לאו דווקא במישור המשפטי, ראו ע’ בן-רפאל (בשיתוף עם י’ גורני ושלום רצבי), זהויות יהודיות, תשובות חכמי ישראל לבן גוריון, 2001; כן ראו מיכאל קורינאלדי, “לשאלת ‘מיהו יהודי’ בן אשה ישראלית או בן איש מצרי”, פרשת השבוע 72 (תשס”ב); להיבט המשפט הבינלאומי הפרטי והשוני בהקשרי מעמד אישי, ראו מ’ קרייני, השפעת הליך ברירת הדין על סמכות השיפוט הבינלאומי, 190).

סוף דבר

י. כאמור, אף לדידי אין מקום לגלגול נוסף של תיק זה עצמו. אכן אודה ולא אבוש, כי נישואי התערובת, עניין כאוב מימות עולם (ראו בימי שיבת ציון הראשונה עזרא ט’, א-ב, י”ב; ופרק י'; נחמיה ט’, ל”א), צובטים את ליבי, נוכח משמעותם בממד ההיסטורי והשפעתם על מצבו של העם היהודי ועל גודלו עד כדי משמעות קיומית, ואין כאן המקום להאריך; אם כי גם הצורר הנאצי גזר על ילדי נישואי תערובת (“מישלינג”) גזרות מאותן שגזר על יהודים. אך בודאי אין בכך כדי לפגוע בזכויות אדם של כל אדם באשר הוא, ובהן הזכות לנישואין, ואף אין להתעלם – כאמור – ממציאות ישראלית שבה רבים אין בידם להינשא כדין; כך, למשל, טרם נמצא פתרון גם לחסרי דת זכאי שבות (ראו מ’ קורינאלדי, דיני אישים, משפחה וירושה – בין דת למדינה, 286-285). מסופקני אם הדרך של עצימת עיניים כלפי קיומם של הקשיים הללו היא הדרך להיאבק בנישואי תערובת, שהרי נוצרה מציאות עובדתית ומשפטית במהלך השנים, שבית המשפט המחוזי בתיק דנא נדרש אליה בסופו של יום. דומה שהגל של נישואי התערובת, הקיים בעוצמה רבה בחלק ניכר מארצות התפוצה היהודית ומצוי גם עמנו כאמור בעקבות גלי עליה מן העשורים האחרונים – לא בדרך זו ייעצר, והטיפול בנושא הרחב יותר חורג מן התחום השיפוטי, ומחייב עיון המחוקק.

י”א. כפי שכתב חברי הנשיא, המקום להכרעה הוא בבית המחוקקים, ובודאי שאין בתיק זה מקום להכרעה בו במכלולו – אבל המחוקק ראוי שיתן דעתו להסדר הנאות לגבי נישואיהם של ישראלים שאינם יכולים להינשא בישראל; לא אהסס לומר, כי אילו ניתן היה לשכנע כל יהודי ויהודיה, מטעמים טובים רבים, להינשא לבני העם היהודי, לא היה מאושר ממני, בודאי לאחר שבשואה נכרת שליש מן העם. אך משאין זו המציאות, על המדינה לספק את הפתרונות הנאותים, כמובן תוך התחשבות באופיה היהודי והדמוקרטי – וגם במדרון החלקלק שדברים עלולים להיקלע אליו. כאמור, שוב הנה משימה למחוקק.

לקריאת פסק הדין המלא באתר בית המשפט העליון.